代理词

审判长、审判员：

  安徽禾森律师事务所接受甲甲的委托，依法指派我作为本案上诉人甲甲的代理人，现发表以下代理意见。

    一、被上诉人在一审中作为原告，其原告主体不适格，法院应裁定驳回起诉

  民事诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条第1款的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。据此，从主动发起“进攻”的角度而言，上述主体均可依法以自己的名义提起起诉，从而由非诉讼状态下的纠纷一方当事人“转换”成为民事诉讼中的原告。但是，就具体案件而言，不论是公民、法人还是其他组织，要想成为适格的原告，则须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1项的规定。

  《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；…… ”所谓“与本案有直接的利害关系”，是指原告必须是发生争议的民事法律关系的双方主体之一。因此，如果原告与本案没有直接的利害关系，即为不适格的原告，不能就此特定争议提起民事诉讼。从表现形态来看，与本案有直接利害关系的原告可以分为两种类型：一种是权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益系其自己直接享有，或其认为应当由其自己直接享有；另外一种是非权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应当由他自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益加以支配或进行管理，在这种情况下，也应认为其是与本案有直接利害关系的适格原告。但应明确，虽然非权利主体当事人也可成为适格的原告，但与权利主体当事人相比，其所适用的场合要少得多，而且必须要有法律的明文规定。

  “与本案有直接利害关系的”原告是适格的当事人。当事人适格，又称正当当事人，是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或者法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格，这种资格，又称诉讼实施权。对于当事人是否适格，应当以原告起诉时所主张的作为诉讼标的的法律关系判断，即从形式上认定作为诉讼标的的法律关系应当在何特定当事人之间解决才具有法律上意义。确定当事人是否适格，只决定于原告主张的实体法上的权利或者法律关系（诉讼标的）。

    本案案由是抚养费纠纷，《中华人民共和国婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。……”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第21条规定：“婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。”抚养费纠纷实体法律关系是：未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利,父母负有支付给自己未成年的或不能独立生活的子女抚养费的义务。本案中被上诉人是上诉人的岳父岳母，不是上诉人的子女。上诉人的子女是乙乙，只有上诉人的女儿乙乙具有以自己的名义请求法院通过审判，向上诉人及原审被告丙丙主张抚养费的权利。两被上诉人作为乙乙的外祖父母，不是权利主体当事人，其无权以自己的名义向上诉人及原审被告丙丙主张抚养费，其没有原告主体资格。同时法律也没有明文规定其属于非权利主体当事人，所以被上诉人不具有原告资格。

  原告适格是民事诉讼程序开始的前提，不适格的原告无法承受实体权利义务，无法作为民事诉讼主体而提出诉讼，诉讼由此也将失去终极意义。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。”

   二、一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第28条作出判决，其适用的法律依据是错误的

《中华人民共和国婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”

本案中上诉人和原审被告丙丙作为乙乙的父母依然健在，如果他们无力抚养自己未成年的女儿，根据该条规定，被上诉人作为乙乙的外祖父母，理所当然的应该承担起抚养自己未成年的外孙子女的义务。两被上诉人既然有抚养未成年的外孙女的义务，其为未成年的外孙女乙乙付出的一切都是在履行自己的法定义务。如果被上诉人不履行该法定的抚养义务，根据该条规定，乙乙完全可以一纸诉状，将被上诉人告上法庭。法院应当依据此条规定，判决驳回两被上诉人的诉讼请求才对，而不是支持两被上诉人的诉讼请求。

    三、判决书对抚养费数额2000元/月的判定，既无法律依据又无事实依据

   根据国家统计局公布，2007年全国城镇居民人均收入13126元，安徽省人均收入11180元。上诉人月收入仅1000元。上诉人在安徽省合肥市包河区人民法院起诉原审被告丙丙离婚案件时，原审被告丙丙提供了关于收入证明的证据，该份证据有惠州市信义有害生物防治技术有限公司的印章，该份证据的真实性、合法性、关联性都是不容置疑的，该份证据说明原审被告丙丙每月收入1500元整。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；…… ”第42条：“……当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；…… ”原审被告丙丙收入证明的证据出现的时间是2008年11月21日，惠州市惠城区人民法院一审开庭日期是2008年10月15日，广东省惠州市惠城区人民法院(2008)惠城法民一初字第xxxx号民事判决书时间是2008年10月16日。该份证据是在一审判决后上诉人新发现的，属于新的证据。今天代理人提供这份证据是想说明，上诉人与原审被告丙丙两人每月总收入是2500元，如果每月支付抚养费2000元，那么上诉人与原审被告丙丙每月靠什么生活？

  最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第７条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”

    参考以上事实和规定，如上诉人每月支付给自己的女儿300元抚养费，就已经算是非常高的数字了。不知道判决书对抚养费数额2000元/月的判定根据何在，难道是给被上诉人作为生活开支吗？且上诉人为婚生女出生及抚养先后支付了17000余元，已尽到了做丈夫和父亲的责任，被上诉人提供的证据（协议书）和上诉人提供的原审被告丙丙的收据即可证明。判决书指控上诉人不履行法定抚养义务与事实不符。

四、一审法院没有经过两次传票传唤上诉人——必须到庭的被告，适用简易程序缺席判决，其程序违法

缺席判决是指人民法院在当事人一方未到庭参加诉讼活动的情况下，对适用普通程序所审的民事纠纷案件作出判决。根据《民事诉讼法》第129条至131条的规定，缺席判决的案件分为三种：一种是原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭而被告反诉的；二是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的；三是人民法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的。至于起诉时被告下落不明的，不得适用简易程序的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第169条已作明确规定，此处不再赘言。前三种缺席判决的情况均规定于《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章的“第一审普通程序”之中；而第十三章“简易程序”中并无缺席判决之规定。故从《民事诉讼法》的篇章结构关系可以推定缺席判决的案件不应适用简易程序。

江伟主编全国高等学校法学专业核心课程教材《民事诉讼法》北京高等教育出版社2004年1月第2版第291页，论述缺席判决的具体适用，原文是：“非必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《中华人民共和国民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第112条规定：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。……”《中华人民共和国民事诉讼法》第50条规定当事人有权委托代理人，第58条规定当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

  上诉人在一审中作为被告，按照法律规定是必须到庭的被告。但是一审法院在没有经两次传票传唤的情况下，在上诉人作为一审被告和其诉讼代理人都没出庭的情况下，适用简易程序开庭审理，显然无法查清案情，其程序违法，其所作出的一审缺席判决书应该被撤销。

    以上意见请合议庭采纳。

                              安徽禾森律师事务所

                        甘怀锋 律师

                      二零零九年一月十二日